PPP系列研究（一）：关于PPP项目收益权质押可行性及限制问题若干法律分析
永衡袁磊律师
随着我国公共服务需求日益加深，我国推进PPP模式即政府和社会资本合作模式，是我国供给机制改革的背景下对公共服务推进的重要方式。而如今PPP模式成为我国加速城市化进程的重要手段。目前，PPP项目最严峻的问题之一就是资金瓶颈，债务性融资对项目资金起着至关重要的作用。PPP项目收益权质押作为新型担保模式在现代担保机制中逐渐兴起，其相比于传统的担保机制，PPP项目收益权质押担保更为灵活、便捷、高效。但是，PPP项目收益权能否质押，一直没有明确的法律法规规定。笔者以为，认可PPP项目收益权质押的效力，在实践中似已无争议。那么，PPP项目收益权的质押在实践中存在那些问题？
一、PPP项目收益权质押的特殊性分析
1、无法确定PPP项目收益权质押标的
PPP项目收益权最为基础的部分即是对其收费机制的评估，以决定社会资本是否能收回资本、取得预期回报并获得融资方投资。一般进行收益权评估时，项目尚未建成，此时考量项目本身有形动产及不动产的净值、预期收益及生产收入的时间尤为重要。我国现阶段PPP项目收益权的来源一共有三种模式，即政府付费、使用者付费及可行性缺口补助。政府付费模式为目前PPP项目应用最广的收益模式，其作为政府采购的一种，并入政府预算，对于项目公司的收益有了极强的保证性，故收益权较为稳定，也容易获得金融机构的融资，但对政府的评估能力要求更高。第二种模式及第三种模式相较于第一种模式考虑的风险更为复杂。因PPP项目融资政府与社会资本均应对融资承担风险。完善物有所值是准确预测收益的现金流的有效手段。以各国及我国PPP项目的失败案例来看，对项目未来预测不足、过于乐观、以有限的数据作为依据、对成本估计不足等问题较为明显。如我国杭州湾跨海大桥项目，在可行性阶段，年预计车流量将达到万辆，但实际上当年车流量还未达到预期的60%，仅为万辆。对收益严重预估不足，不但会加重项目公司运营风险及政府的出资风险，若运营成本大于项目收益，则会导致PPP项目直接失败，此时无疑将公共利益置于悬崖之上。
2、PPP项目收益权质押性质长周期性和复杂性
PPP项目经营时间周期长，前期投资回报较低，其相比于普通的权利质押更难以估计和收回。PPP项目建设、运营、回收等阶段一般会持续30年，无疑对社会资本和政府的管理要求更高。PPP项目收益权的收回难度要远远高于普通债权。PPP项目收益权不仅受债权稳定性的影响更受到PPP项目的具体经营状态的影响，相比于普通债权更为复杂。
（1）首先,PPP项目收益权具有强烈的公益性。“在民主法治国家、社会国家和环境国家，公共行政的目的是维护和促进公共利益或者大众福祉。这是任务和类型公共行政的不成文的基本原则。”所以，社会资本无法过于强调利润和企业发展，更应注重基础设施和公共服务的公益性。也就是说，PPP项目收益权的标的更多的受到社会、政府的管控，其权利的界定及实现将更为谨慎。
（2）其次，PPP项目收益权具有绩效性。一方面，项目公司管理经验不足，无法产生预期收益甚至无法达到PPP项目的绩效考核。此时会导致PPP项目艰难经营甚至停业整顿的情况产生，最后可能引发项目公司破产的局面。另一方面，政府对项目缺乏足够的监管。目前存在较多的问题是政府违反“非竞争性条款”导致项目公司受到排挤艰难经营。如我国福建鑫远闽江四桥项目中,政府违反《专营权协议》，导致项目公司的投资亏损2/3以上，还有2亿多的银行贷款，不得不以政府回购项目结束争议。这都会导致PPP项目收益权标的的变更、移转、灭失。
（3）最后，PPP项目收益权具环保性。PPP项目大多涉及公共利益和环境保护，如污水处理、垃圾回收、公路建设等。若未能有效的评估PPP项目对公众造成的影响容易造成群体事件，与PPP项目的精神背道而驰。
二、关于PPP项目收益权质押的相关法律依据
《民法典》第四百四十条第六项债务人或者第三人有权处分的现有以及将有的应收账款可以出质。
《民法典担保制度司法解释》第六十一条以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。
《应收账款质押登记办法》明确“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权可质押”，并将登记期限从“1～5年”扩展为“0.5～30年”，与PPP项目合作期限相匹配。笔者认为，此次《应收账款质押登记管理办法》修订，切实完善并落实了PPP项目收益权质押登记的路径。
三、PPP项目收益权质押诉讼的司法实践（简述53号指导案例）
根据最高法院发布的《福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》（指导案例53号）
［案情简介］该案由福建省福州市中级人民法院一审、由福建省高级人民法院二审。最高人民法院于年11月19日发布第十一批指导性案例时，将该案列为第53号指导性案例。
原告福建海峡银行股份有限公司福州五一支行（下称“原告”）起诉被告1长乐亚新污水处理有限公司（下称“被告1”）、被告2福州市政工程有限公司（下称“被告2”），诉请包括：（1）被告1偿还借款本金及利息约万元；（2）确认《特许经营权质押担保协议》合法有效；（3）将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先清偿给原告；（4）被告2承担连带责任。
［争议焦点］主要涉及污水处理项目的特许经营权质押是否有效，以及该质权如何实现的问题。两被告均辩称“长乐市城区污水处理厂特许经营权并非法定的可以质押的权利”。本案的生效判决中，法院明确认可了特许经营权质押的效力，并对质权实现方式进行明确。
[法院认为]一审人民法院经审理认定，特许经营权乃是政府等公共部门授权特定的非公共部门享有经营某特定项目的权利，它包含了经营项目与通过经营项目依法获取收益的权利。依照本案事实，四方协议质押标的为特许经营权中收益权，而非污水处理项目的特许经营权本身。在质押的法律适用方面，一审法院考虑到本案发生于年，当时法律法规中并未就特许经营权中收益权是否可质押的问题作出明确的规定，故人民法院在审理时参照公路收费权与之后颁布的物权法，认定特许经营权中的收益权可进行质押，并认为市建设局支付的污水处理费（项目收益）应当属于我国物权法中规定的“应收账款”。但考虑污水处理项目特许经营权中的收益权与其管理、经营、维护难以分割，故不适用于担保法中质权实现方式的规定对其进行拍卖、变卖。综合考量后，人民法院判令被告应按期偿还贷款的本金及利息，银行对污水处理厂收取的服务费享有优先受偿的权利，但为保障该污水处理厂的正常运营应当为其留出必要的费用。
最高人民法院发布的第53号案例是它对于同类案件具有指导意义，这在司法实践中也有所体现。例如，由福建省福安市人民法院审理的（）安民初字第号案件，就在一审判决中明确涉案特许经营项目质押实际是收益权的质押，且认为其属于物权法规定的应收账款的范畴；此外，在湖南省张家界市审理裁判的（）张中民二初字第28号判决书中也载明涉案特许经营项目收益权（应收账款）质押有效。
四、PPP项目收益权质押的相关限制法律分析
PPP项目因为具有涉及众多公共利益，整个建设周期长，收益回款首期长等特点，司法实践当中对于质押存有众多的限制。
（1）江苏省高级人民法院民一庭发布《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》，提出应参照最高院第53号指导性案例，PPP项目收益权质押应认可其效力，且PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定，在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。江苏省高级人民法院同时提出，PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。
（2）关于PPP项目合同当中明确约定禁止质押（处分）的相关条款。此类禁止质押的规定立法上尚不完善，所以司法实践当中的审查参照债权转让的相关法律规定进行审查。由于《合同法》第七十九条明确规定“按照当事人约定不得转让的应收账款”属于债权让与的例外情形，因此，在银行非善意的情况下，并不能成为应收账款的债权人。一般而言，银行审查基础交易合同是叙作融资业务的前提，各地银行监管办法均也提及银行叙作业务时应尽到审慎义务。并且，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，银行需证明自身属于善意。因此，当基础交易合同中存在“限制转让”条款时，银行难以证明自身是善意的，可能导致债权让与行为在转让人与受让人之间也归于无效。在该等导向下，法院对于此种情形下的债权转让效力原则上持否定态度。在大多数判例中，法院认为，只要当事人约定了禁止转让条款，或者约定需要债务人同意方可转让的条款，而债权转让又未能获得债务人同意的，应认定债权转让无效，受让人无权向债务人进行主张。在此种情形下，受让人主张其不知原合同约定禁止转让之情形的，并不影响关于转让是否有效的审查。比如，在“鲁于翔与中国电力工程有限公司买卖合同纠纷案”中，北京市一中院认为：关于鲁于翔所称其并不知晓中电公司与安基公司之间约定权利义务不得转让一事，对此本院认为，依据相关法律规定，当事人约定不得转让的债权，债权人不得转让。
综上所述，PPP项目体系下，当项目收益权符合将有的应收账款特征时（虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利），法律并不禁止以项目收益权作为质押标的出质。另外根据司法时间当中的相关实践案例，PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，其权利质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定；且对于ppp项目合同当中是否有禁止质押、禁止处分的条款，作为质押权人应当尽到充分的审查义务，以防止出现无效质押的相关情形。
（江苏永衡律师事务所钟延成律师团队）